关于IPTV回看业务法律性质的思考
【慧聪通信网】IPTV（InternetProtocolTelevision）旨在基于IP宽带网络向用户提供电视内容，相较于传统卫星信号、地面无线数字电视信号、有线电视网络，IP宽带网络因其技术优势，在可以提供传统的电视直播的基础上，实现了回看（时移）的功能，以满足电视用户的个性化需求。由于著作权法等现行法律的规定滞后于新兴技术的发展，对IPTV回看业务并没有直接的法律予以定性和规范。在新的技术背景下，IPTV回看业务服务的法律性质究竟属于传统的“广播权”延伸，还是纳入信息网络传播权范畴存在较大争议。笔者将结合司法判例、法律的最新发展角度对IPTV回看的法律性质进行探讨。
一、业务发展
IPTV业务于2004年在黑龙江哈尔滨试点，之后逐步往我国其他省市扩展。十几年发展历程，IPTV业务经历了业务探索、业务启动、大规模推广和爆发式增长等阶段。自2010年三网融合试点后，我国IPTV建设管理积极适应信息化、网络化发展大势，实现快速发展，至今IPTV用户规模已达2.58亿，成为传播正能量、弘扬主旋律的一支重要力量。
相较于传统有线电视网络，基于IP宽带网络的技术优势，IPTV运营者（同有线电视提供一样均是广电组织）不仅向用户提供频道的直播，同时实现了对直播频道内容进行回看（时移）的功能，目前一般采用3-7天的回看模式。以电视播出机构提供频道节目预告信息为元数据，通过平台技术服务商的流媒体服务技术对直播频道信号进行技术性切割，切割后信号与直播频道自动匹配并在3-7天内由系统自动予以删除，IPTV用户须通过频道的直播入口观看回看内容；在上述技术活动中IPTV运营者不进行任何人为编辑、编排或推荐，同时回看（时移）内容与平台上点播内容相互独立。回看（时移）功能给IPTV用户带来了便利、多样的观赏体验，满足了广大用户无法守在电视机前看直播节目的现实需要。从IPTV试点至今十几年，IPTV回看业务已经发展成为IPTV的主要业务形式之一。
二、回看业务在司法实践中的定性
由于著作权法等现行法律的规定滞后于新兴技术的发展，对IPTV回看业务模式并没有直接的法律予以定性和规范。司法实践中各法院针对IPTV回看业务定性尚未统一，通过互联网提供回看业务法院多数以回看存在交互性的特征而认定为信息网络传播权。其中乐视网（天津）信息技术有限公司与广西电视台侵害作品信息网络传播权纠纷案中，广西电视台取得涉案作品的广播权并在其网站上提供广西综艺频道直播及7天回看服务。广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院认为：“即使如被告广西电视台所言涉案作品会在七天后自行删除，但在7天范围内，网络上的任何用户均可以通过任何一台联网的计算机，向上传作品的服务器发出播放作品的指令，从而可以在线欣赏涉案作品，这种获得作品的方式属于典型的互联网交互传播行为，符合法律规定的信息网络传播权的构成要件”。
乐视网信息技术（北京）股份有限公司诉广州珠江数码集团有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中法院就有线电视回看业务定性区别于上述通过互联网网络提供回看业务。该案中，无论是浙江广播电视台，还是被告珠江数码公司，均是具有广播电视台性质的特殊主体。涉案电视剧由浙电的“浙江卫视”频道首播，可认定浙电取得了涉案电视剧的广播权。浙电将“浙江卫视”频道信号通过卫星传输给珠江数码公司，珠江数码公司作为广州地区的有线电视网络运营商，通过自己的设备转播浙电发射的无线信号，属于广播行为中的转播行为。虽然珠江数码公司经许可将“浙江卫视”节目进行录制，用于其开展的电视“回看”和“点播”业务，但仍必须保留“浙江卫视”台标，因此，本质上珠江数码公司是对“浙江卫视”频道节目的重复使用，其实施的还是广播行为。
三、国际立法就回看业务保护方向
从域外法来看，德国、英国等均赋予了广播组织对录制节目以信息网络传播权等广泛的财产权利。例如《德国著作权法》第87条规定，广播组织就其录制的广播节目享有复制权、发行权和向公众播放权。英国版权法第20条将“广播”列为版权的客体，广播组织作为版权人享有英国版权法第 16条至第20条下的权利，具体包括复制权、发行权、公开播放权、信息网络传播权等。欧盟通过2001年《信息社会版权指令》(2001/29/EG)第3条第2款规定，为广播组织权增加了一项新的内容即信息网络传播权。故前述域外法的做法值得我国的著作权法的借鉴，即对广播组织录制后的节目如何使用做出明确的法律规定，使得IPTV回看业务在司法实践中可以援引该规定予以免责。
实际上，世界知识产权组织（WIPO）已经注意到包括IPTV回看业务在内的“三网融合”技术让公众可以选择在何时何地访问播送的节目，阿根廷代表团向WIPO提出将转播行为扩展为包括同时播送、近同时播送或是延时播送（包含在线重播、点播补看服务）。同时我们注意到在新制定的《保护广播组织条约》第9条备选方案B［第(1)款至第(4)款］中，广播组织享有的授权专有权中增加了“向公众提供其广播节目录制品的原件和复制品，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可以获得”。该规定是对IPTV回看业务等广播电视领域新业态采取积极保护态度的，是WIPO试图解决广播组织在“三网融合”等新技术条件下所面临各种问题的尝试，虽然该条约草案尚未获得通过，但该立法精神值得我国在进行相关法律修改中予以借鉴，从而使得我国法律中关于广播组织权的规定更加完善，能更有效地解决现实中IPTV回看业务的问题。
四、针对IPTV回看业务进行区别定性
在目前的司法实践中，笔者认为不能僵化适用法律，将所有符合交互式特征的业务一概认定纳入信息网络传播权范畴，而是适当考虑IPTV业务模式，回看业务特征、版权方是否已获保护、公共利益及私有利益权衡以及是否已经形成公共秩序等角度综合判定。
1、IPTV业务模式
广局【2010】344号文明确，IPTV集成播控平台是广播电视台电视台形态的新媒体业务。广电总局6号令规定，IPTV业务内容包括集成播控、内容提供及传输分发服务。其中集成播控及内容提供服务的运营者均为取得相应许可的各地广电机构。IPTV业务运营者为广播电视播出机构，具备实施广播行为的主体资格，并有权授权其他广电机构提供其直播信号。
IPTV业务传输方式为IP宽带专网定向传输，而并非公共互联网，仅在开通IPTV专网业务地址使用专用机顶盒的用户方能观看IPTV业务上视听内容。通过IP宽带专网提供回看节目的行为符合广播权定义中有线转播的定义。
我国有关政策规定已显露出将IPTV相关业务同样作为广播电视节目管理的端倪，例如广电总局45号文【关于开展IPTV专项治理的通知】坚决清理IPTV中存在方向、导向、价值观问题的节目内容；不得播放未取得许可证的电影、电视剧、动画片以及未按电视台标准制作审核播出的综艺节目、纪录片。可见，广电行政主管部门是把IPTV业务包括回看按照广播电视节目在管理的，区别于公共互联网上内容管理要求。因而笔者认为应当根据我国有关政策的区分，将IPTV回看业务应依照广播电视节目标准与互联网节目区别定性。
2、IPTV回看业务与点播业务
IPTV回看业务与点播业务特征上存在较大差异，具体为：
从业务呈现形式来看，IPTV回看为机械性通过流媒体服务技术对电视频道直播信号切割，不涉及任何人为干预，回看内容与直播频道内容无差异，IPTV回看为电视频道附属，属于频道信号使用方式之一，且IPTV回看内容在3-7天内由系统自动予以删除；点播内容是由平台根据授权期限控制上、下线，独立于平台上其他所有内容，且可根据需求进行编辑详情页、推荐、宣传、收费、搜索等人为处理。
从业务受众来看，观看IPTV回看内容的用户主要是观看电台频道直播的固定用户，是因为错过电视直播或是想要重温直播才会收看回看节目，该类用户对固定电视台的粘性较高，收看直播频道内容的目的性较强；而观看点播的用户，观看特定节目或节目类别的目的性较强，与IPTV回看用户有明显区分。
笔者认为，不能仅考虑IPTV回看业务存在有限的交互式特征，而完全摒弃其与包括“与直播密不可分”在内的本质特征，建议考虑从IPTV回看与点播业务差异的额角度，将两者进行区别定性。
3、版权方是否已获保护
笔者认为应当区分广电机构对其频道上提供视听节目是否已取得节目的广播权来考量版权方是否需要获得进一步保护。如果广电机构已就编排到直播频道的视听节目向版权方购买广播权，版权方已获得版权保护。如再将IPTV频道直播和回看业务作不同定性，广电机构则需针对同一信号的使用行为承担两次版权采购费用，不符合商业运营逻辑。
对此，笔者认为应当参考《专利法》第69条第（一）项权利用尽规则来构建著作权法上或者IPTV回看业务上的权利用尽规则，即明确规定如果版权内容合法售出，广电机构已经向著作权人支付费用后，著作权人不得再依据法律禁止该内容的进一步销售或者使用。这既是对当前IPTV回看业务实践的确认，也会使版权的权利人和使用人有更加明确的预期。
4、公共利益及私有利益权衡
IPTV从诞生之日至今已达15年，从始至终，IPTV均采用直播加回看的业务模式且回看内容均为免费，IPTV业务回看已形成行业惯例，目前IPTV现网已有2.5亿用户，IPTV回看业务已经形成规模效应及相应的公共秩序，符合广电总局三网融合的政策要求。IPTV回看内容与直播频道完全一致，因直播频道不可预见性，IPTV平台运营者无法对不知晓内容逐一审查信息网络传播权获取情况。如果IPTV回看定性为信息网络传播权，因实践中的不可操作性，IPTV平台运营者为了避免海量、不可控且无法规避的版权纠纷，很可能直接取消该免费的IPTV平台回看业务，最终受损的是行业秩序及用户权益。
根据最 高人民法院印发《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》的精神，知识产权的保护要同时处理好保护私权与维护公共利益的关系，既要强化私权保护意识和尊重私权保护规律，依法保护当事人的合法权益，通过保护私权实现激励创新的知识产权制度目标;又要合理界定知识产权的界限，服从法律为保护公共利益所设定的强制性规范，确保私权与公共利益的平衡，维护公共秩序。基于IPTV业务的现状，《著作权法》作为衡平法，更应平衡公共利益和版权方私人利益，在维护版权方的合法权益的前提下，适当对业已形成的行业秩序进行倾斜，以实现激励创新，必要时可以对IPTV回看进行业务上约束，包括获得频道使用的许可、以及对回看时间、设备等进行必要的限制及要求等。
（作者：德恒上海律师事务所江涛合伙人/律师闫孝丹高级律师）
